周某1诉某2建工集团有限公司、宋某3等建设工程施工合同纠纷案

审理法院：　广东省佛山市中级人民法院

案　　由：　建设工程施工合同纠纷

裁判日期：　2022年06月28日

广东省佛山市中级人民法院

民事判决书

编写人

广东省佛山市中级人民法院张颂恩

问题提示

建设工程施工合同纠纷中“实际施工人”及发包人应向实际施工人承担责任的欠付工程款范围认定

案件索引

2021-12-30|广东省佛山市顺德区人民法院|一审|（2021）粤0606民初27685号|

2022-06-28|广东省佛山市中级人民法院|二审|（2022）粤06民终8178号|

裁判要旨

依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称建工司法解释一）第四十三条规定，结合当下建设工程施工合同纠纷中多呈现转包、违法分包、借用资质、多层转包或违法分包情况，司法审判中对实际施工人的身份认定或有偏差。结合“实际施工人”的事实涵义与建设工程施工合同纠纷审判中侧重保障农民工利益的立法主旨，宜认定建设工程施工合同纠纷的“实际施工人”包括违法分包、借用资质、多层转包或违法分包中实际承担工程组织及施工工作，并就工程施工自负盈亏的全部主体。

另外，该条规定“发包人应在欠付工程款范围内对欠付实际施工人的工程款承担责任”。此处“欠付工程款”范围应遵循实际施工人系承包人的履行辅助人原则及代位权适用原理，在法律认定上仅限发包人应付未付的工程款；对该事实的举证责任应分配予发包人与承包人，证明程度仅需达到高度盖然性即可。

关键词

民事建设工程施工合同多层违法分包实际施工人发包人欠付工程款范围

基本案情

周某1诉称：1.违法分包人宋某3向其支付欠付工程款436000元及欠付工程款利息；2.发包人松川公司对欠付周某1工程款承担连带责任。

宋某3辩称：1.周某1最初由宋某3引荐进入案涉工程承担木工施工，当时因某2公司与何康保以管理方便为由要求宋某3统计周某1工程量，并在收到相应工程款后向周某1班组代支付工资。但是，宋某3在2020年2月以后没有再与周某1有工程款往来。因此2020年2月之后的工程结算和工程款支付，不应由宋某3承担责任。2.法院未查明松川公司的付款情况，即认定松川公司无欠付工程款，无需承担连带责任，是事实认定错误。本案中，松川公司未按照与某2公司的结算总价支付完毕全部工程款，因此，松川公司应对欠付周某1的工程款承担付款责任。

松川公司辩称：1.松川公司并非周某1的合同相对方，周某1无权向松川公司主张支付其欠付工程款。2.发包人松川公司与承包人某2公司之间的结算与本案无关，松川公司无须对案涉工程款支付承担连带责任。3.一方面，周某1在本案中未提供案涉工程相关合同，结合本案证据，周某1主张的是工人工资而非劳务工程款，周某1不具备法律规定的“实际施工人”身份。另一方面，松川公司不存在拖欠某2公司工程款的情形。

法院经审理查明，松川公司（发包人）将案涉工程发包予某2公司（总承包人）。而后，某2公司将该工程的劳务分包部分分包予创建劳务公司，并与创建劳务公司签订劳务分包合同，载明创建劳务公司委托何志鹏为项目施工负责人。

本案中，何康保确认，本案所涉证据中出现的“何志鹏”即为何康保，并主张其挂靠创建劳务公司承接案涉劳务工程。其后，又将部分工程分包给宋某3，宋某3再将其中的木工制作安装部分分包给周某1。周某1组织人员完成了案涉工程木工制作安装施工。

2020年1月20日，何康保、周某1、宋某3三方签署承诺书，确定因案涉工程项目工人工资发放不到位，何康保承诺至2020年3月20日内付清100万元给周某1发放工人工资。尾款在5月底结清。

2020年6月10日，宋某3的工作人员出具《木工结算单》确认：周某1班组木工制作安装部分工程合计4280079.20元，借支260万元，应进1680079.20元。并注明“以宋某3结账为准”。

2020年7月23日，何康保与周某1签订承诺书，载明：总工程量工资经宋某3减去周某1借支与陈开在借支金额确认为准，余下工人工资周某1班组约436000元，由某2公司何志鹏二个半月内付清。该承诺书加盖某2公司项目章。

2020年8月24日，某2公司向松川公司请款，请款单载明：申请工程进度款；本期申请款100万元。同月31日，松川公司向某2公司支付上述100万元款项。某2公司于庭审中确认松川公司不存在应付未付工程款。

2020年8月25日，案涉工程完成竣工验收备案。

本案已查明，松川公司将案涉工程发包予某2公司合同工程价为4200万元，松川公司已向某2公司实际支付案涉工程的工程款4900万元。

宋某3于答辩状中确认针对案涉工程木工劳务部分，曾为周某1垫付、代工和扣款32.5万余元。

裁判结果

佛山市顺德区人民法院于2015年5月26日作出广东省佛山市顺德区人民法院（2021）粤0606民初27685号民事判决：宋某3应向周某1支付436000元欠付工程款，发包人松川公司无须对欠付周某1的工程款承担付款责任。

宋某3不服原审判决，提起上诉。佛山市中级人民法院于2022年6月28日判决如下：驳回上诉，维持原判。

法院认为

法院生效判决认为：宋某3在工程中承担介绍施工、代垫资、为周某1木工班组结算、代为收取并支付周某1木工班组工程款等工作，可以认定宋某3将案涉工程木工施工部分分包予周某1班组，宋某3应向周某1支付未付工程款。

建工司法解释一第四十三条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。” 本案中，现有证据可以证明松川公司向某2公司支付的工程款已超出合同价，不足以证明发包人松川公司仍欠付承包人某2公司工程款，周某1亦未举证证明松川公司仍存在欠付工程款，故松川公司对周某1工程款不承担付款责任。

案例评析

一、冲突：“实际施工人”概念下规范语言与审判实际的错位

基于我国建筑行业存在借用资质施工、违法转包、多层分包的现状，为平衡建筑市场多元主体权利义务关系，司法解释通过将“实际施工人”这一生活概念纳入规范条文，意图实现建筑工程施工合同纠纷中对实际施工人权益保护的实质公平。观照司法实践，却因“实际施工人”并非立法用语导致存在规范概念不明、裁判尺度不一、主体责任认定各异等症结。关于“实际施工人”范围的认定，当前司法审判呈现以下观点：

第一，参见（2019）最高法民再329号民事判决书之认定，实际施工人包括借用资质实际承担工程施工的主体。

第二，参见最高人民法院案例[{}]，实际施工人是指因转包、违法分包、肢解合同等违法行为导致施工合同被认定为无效，实际从事工程建设的主体为实际施工人，实际施工人可能是自然人、超资质等级施工的建筑施工企业、超资质许可施工范围从事工程基础或结构建设的劳务分包企业等。

第三，参见最高人民法院福建省利恒建设工程有限公司与福建省仙游县世和房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审一案，建设工程施工合同纠纷中，对实际施工人身份的认定，应结合“合同的实际履行情况”“施工的实际支配权”“其他相关资料”等因素综合审查确认。

第四，参见最高人民法院民一庭2021年第20次专业法官会议纪要，可以突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。

因此，有必要对现行司法观点进行梳理，整合个案裁判中的共性理论，以便落实建设工程施工合同纠纷中各方当事人的权益保护。

二、廓清：体系解释下“实际施工人”的概念特征与理论证成

面对错综复杂的建设工程合同法律关系，本文认为，应以体系解释的方法深入探讨现行制度供给对“实际施工人”法律地位的理论构造，并抽象“实际施工人”概念的应然特征，明晰“实际施工人”范围的个案识别标准，以期消弭实践认定之分歧。

（一）“实际施工人”概念的应然特征

尽管司法实践并未统一“实际施工人”的具体范围，但针对个案认定中“实际施工人”的内涵特征已然形成共识。即个案识别中，实际施工人应从以下四个特征予以把握：一是实际施工人应当系对工程承担实际施工任务的自然人或法人；二是实际施工人在经营上具有独立性，能够独立经营、自担风险、自享利润；三是实际施工人未以自己名义与发包人订立建设工程施工合同；[{}]四是实际施工人与上一手承包人之间不存在有效建设工程施工合同。

本案中，周某1作为木工班组的负责人在未签订书面合同的情况下参与工程施工：一方面，与案涉劳务工程负责人何康保及部分劳务工程的包工头宋某3沟通联系，承揽木工工程，并负责向何康保、宋某3承担木工部分保质保量交付合格工程的义务；另一方面，负责组织农民工开展工程实际施工，并向其招来的农民工支付工资，承担农民工工伤赔偿责任。从周某1实际承担的工程内容看，满足实际施工、独立经营、自负盈亏的“实际施工人”特征，应当认定其为案涉工程木工部分的实际施工人。

（二）“实际施工人”作为履行辅助人的法律解释

建设工程施工合同系特殊的承揽合同，承揽合同的履行过程中，如承揽人将部分或主要承揽工作交由第三人完成的情况下，依据《中华人民共和国民法典》第七百七十二条规定，承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。此处的第三人即为次承揽人，具体到建设工程施工合同纠纷，承包人承揽工程后，将工程的全部或部分向第三人转承揽，其中直接向承包人承接全部或部分工程的主体即为次承揽人。在我国的法律框架下，尚未对次承揽人的法律地位及权利边界等问题作出规定。故此，有必要在吸纳比较法上关于次承揽人的学理解释，并对我国建设工程合同纠纷相关规定进行体系解释的前提下，正确厘清次承揽人的法律地位。

传统大陆法系国家关于次承揽关系的论述，认为定作人的合同相对人仍然是与其签订合同的承揽人，无论该种次承揽是否取得定作人的同意，次承揽人均属于承揽人的履行辅助人。[{}]履行辅助人之权利享有及义务承担应遵循债务人之意思表示，其辅助履行依附于债权人与债务人之间有效的合同约定。

条文体系解释视角下，《建工司法解释一》第四十三条确定实际施工人突破合同相对性请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。该解释第四十四条规定：实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。由此可见，司法解释于规范层面赋予实际施工人突破合同相对性向发包人主张的请求权来源于发包人与承包人之合同债权，其请求权构造遵从代位权制度构造原理。从而，《建工司法解释一》中规范的“实际施工人”与大陆法系理论中“次承揽人”的权利义务来源具有同一性，同时，其具体表现形式亦趋同。故而，对司法解释所规范的“实际施工人”法律地位，应作承包人的履行辅助人理解为宜。

（三）“实际施工人”定义的法律适用

司法实践中，往往仅在发包人、总承包人、合法分包人之间成立书面形式签订并合法有效的建设工程施工合同。转包人、借用资质的承包人、违法分包人与发包人或总承包人之间签订的合同应依法认定无效。针对多层转包或违法分包人，更常见的情形则系并未签订书面合同，仅存在工程结算单或微信对话记录以认定其事实上存在建设工程施工合同关系。

因此，建设工程施工合同纠纷中，转包人、违法分包人、借用资质的承包人、多层转包或违法分包中承担工程实际施工的企业或自然人均系依据发包人与承包人之间签订的合法有效的建设工程施工合同约定的施工范围、工程质量要求等规范进行施工。一方面，转包人、违法分包人、借用资质的承包人、多层转包或违法分包中承担工程实际施工的企业或自然人在实际施工过程中均系为履行承包人的合同义务而参与工程，其法律地位均应认定为承包人的履行辅助人，均有权依据《建工司法解释一》第四十三条规定，以实际施工人名义突破合同相对性向发包人请求工程债权。另一方面，积极向法院提起诉讼的往往是多层转包或违法分包末端组织农民工施工并自负盈亏的包工头或班组负责人。基于实践考察，农民工难以支取应得劳务工资往往系因包工头或班组负责人未能足额收取工程款。为保障农民工利益，立足《建工司法解释一》对农民工利益倾斜保护的立法主旨，应认定包括多层违法分包末端的包工头和班组负责人在内的一系列以自身资金、人力在建设工程施工中承担组织施工并自负盈亏的主体均属于《建工司法解释一》规范定义的“实际施工人”范畴。

三、衡平：“发包人欠付工程款”认定与举证责任分配制度结合的利益调和机制

虽然实际施工人有权突破合同相对性主张发包人承担相应责任，但司法实践中，发包人与实际施工人间因诉求不一致导致存在权益失衡状态。具言之，即实际施工人对应收工程款的主张与发包人对应付工程款的预期发生偏差。

在本案中表现为：一方面，周某1作为实际施工人，在工程整体竣工验收后，因其与宋某3之间不存在生效合同，依据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定，周某1有权主张宋某3参照合同约定工程款就其完成的全部工程折价补偿，故其主张的工程款利益面向全部工程价款。另一方面，发包人松川公司与承包人某2公司之间存在有效的建设工程施工合同，尽管工程整体已完成竣工验收，对于松川公司而言，并非必然向承包人支付全部工程款。发包人松川公司的合同预期仍为依据约定支付工程进度款，并在完成结算后保留部分工程款作为质保金。

由此，对“发包人欠付工程款”的范围作出合理解释，并统一司法认定成为衡平实际施工人与发包人利益的关键。

（一）“发包人欠付工程款”范围的规范解释

从实际施工人作为承包人的履行辅助人原理解释，结合《建工司法解释一》第四十四条关于实际施工人向发包人主张之债权限于债权代位权制度构造范围作整体理解，可以确定，实际施工人向发包人主张责任的权利来源系作为代位权以突破合同相对性。由此，其行使应当严格遵照法律规定的行使要件：1.债权人对债务人的债权已届清偿期，同时该债权必须合法且明确；2.债务人对其次债务人的债权亦已届清偿期，并且债务人怠于行使该到期债权；3.债务人怠于行使到期债权已经损害到债权人的合法利益；4.代位权的客体不是专属于债务人的自身债权。

具体至建设工程施工合同纠纷，则表现为：实际施工人对承包人享有到期债权，承包人对发包人享有到期债权且怠于行使其债权损害实际施工人利益。进而在理论解释层面，可将规范用语的“发包人欠付工程款”锚定为“承包人对发包人享有的到期债权”，推导出“实际施工人有权向发包人主张责任的工程款范围仅限发包人应付未付的工程款，不包括未到支付期限的欠付工程款”的结论。

（二）“发包人欠付工程款”的举证责任分配与冲突消解

关于消极事实的举证责任分配问题，我国在理论层面的探讨较少。比较法视野下的学界和实务主流观点认为，消极事实的举证责任转换制度应包含三个要件：1.消极事实的举证已不可能或存在困难；2.举证责任转换不会对相对方当事人产生不公平，即相对方当事人转而对于该积极实施的举证是可能的，或该证明困难是相对方当事人所造成；3.不与实定法的文义或精神相抵触。[{}]

依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条规定：“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立”，结合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十二条 “书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实”之规定，并吸收比较法关于举证责任转换制度的法律原理，对“发包人欠付工程款”此一消极事实的举证责任分配应从两个层面予以把握：其一，须审理查明足以证明“发包人欠付工程款”的证据由哪一方掌握；其二，合理确定“发包人欠付工程款”的事实证明标准与程度。

首先，司法实践中，对于实际施工人而言，因其未能直接与发包人取得联络，同时基于合同相对性原则并在承包人欠付工程款情况下，实际施工人难以要求承包人配合出示发包人与承包人签订的建设工程施工合同，更难以得知发包人与承包人对工程的结算与付款情况。据此可以认定得以证明“发包人欠付工程款”事实的证据由发包人与承包人掌握，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》相关规定，如发包人与承包人无正当理由拒不提供相关证据对发包人付款情况予以证明，则应支持实际施工人对发包人主张承担工程款欠付责任的请求。

其次，如在案件审理过程中，发包人与承包人能够完成初步举证证明发包人依据承包人请款要求支付相关款项，或能够举证证明发包人已付工程款与合同约定的工程款支付节点相互印证。此时，如要求法院就实际施工人的分项承包工程纠纷而对发包人与承包人之间的付款责任予以查实，将可能激发发包人与承包人之间的矛盾，也使法院陷入超出当事人处分原则审理的争议。故，即便“发包人欠付工程款”应属发包人与承包人举证的事实，但该项事实的证明程度无需达到排除合理怀疑之程度，仅需发包人与承包人初步举证证明发包人已基本付清应付工程款即可。

具体至本案中分析，因发包人松川公司已举证证明其向承包人某2公司支付的工程款总额已超过合同约定的应付工程款数额，且松川公司与某2公司仍未完成就案涉工程完成结算。承包人某2公司就本案纠纷亦向法院作出自认确认发包人不存在应付未付工程款。考虑到松川公司已初步举证现阶段已付清应付工程款，且周某1未能举反证证明承包人某2公司怠于行使到期债权，为避免激化松川公司与某2公司间的矛盾，尊重当事人的处分权，法院对发包人与承包人之间的工程结算不作审查，并认定发包人松川公司无需对欠付周某1的工程款承担连带责任。

相关法条

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

审判人员

一审法院独任审判员张宇

二审法院合议庭成员郑正坚陈星星吴媛媛